miercuri, 23 octombrie 2019

Restructurarea și anularea datoriilor fiscale și a acesoriilor acestora

În data de 05.08.2019 a fost publicată în Monitorul Oficial O.G. nr. 6/2019 privind instituirea unor facilități fiscale care permite contribuabililor să solicite restructurarea sau anularea unor obligații bugetare sau a accesoriilor acestora.
Contextul intervenirii actului normativ menționat este reprezentat de opoziția publică față de demersul autorităților fiscale din ultimul an de a emite decizii de impunere retroactive pentru plata unor diferențe la contribuțiile de asigurării de sănătate.
Conform actului normativ menționat, măsurile ce pot fi dispuse în scopul facilității activității debitorului, persoană fizică, persoană juridică de drept public sau privat ori entitate fără personalitate juridică sunt următoarele:
- restructurarea obligațiilor bugetare restante la 31 decembrie 2018 în cazul debitorilor persoane juridice care au datorii în cuantum mai mare sau egal cu suma de un milion lei;
- anularea obligațiilor accesorii, aplicabilă tuturor categoriilor de debitori persoane fizice, persoane juridice de drept public sau privat și entități fără personalitate juridică, indiferent de cuantumul obligației fiscale datorată la data de 01.01.2018.
Prima măsură vizează categoria de debitori persoane juridice care se află în dificultate financiară și pentru care există riscul intrării în insolvență, pe lângă valoarea obligației egală cu sau de peste un milion lei, aceștia trebuind și:
a) să nu îndeplinească condițiile pentru a beneficia de eșalonarea la plată reglementată de Codul de procedură fiscală;
b) să prezinte un plan de restructurare și un test al creditorului privat prudent, întocmite de un expert independent;
c) să nu se afle în procedura insolvenței potrivit Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, cu modificările și completările ulterioare, sau potrivit Legii nr. 85/2006, cu modificările și completările ulterioare;
d) să nu fi fost dizolvați, potrivit prevederilor legale în vigoare;
e) să aibă depuse toate declarațiile fiscale, potrivit vectorului fiscal. 
f) să îndeplinească testul creditorului privat prudent. 
De menționat că testul creditorului privat prudent reprezintă o analiză, parte din planul de restructurare care confirmă faptul că statul, comportându-se ca un creditor privat, suficient de prudent și diligent,  ar obține un grad mai mare de recuperare a creanțelor în varianta restructurării comparată atât cu varianta executării silite, cât și cu varianta deschiderii procedurii falimentului.
Intenția debitorului de a beneficia de restructurarea obligațiilor fiscale trebuie notificată organului fiscal până la data de 31.10.2019, sancțiunea fiind decăderea din dreptul de a mai solicita această facilitate.
Totodată, debitorul interesat se va adresa și unui specialist în domeniu pentru a realiza planul de restructurare și testul creditorului privat prudent.
Conținutul planului de restructurare este descris pe larg de dispozițiile art. 4 din O.G. nr.6/2019.
Ulterior întocmirii acestuia, însă în termen de 6 luni de la data intrării în vigoare a actului normativ menționat, debitorul va depune la organul fiscal cerere de restructurare a obligațiilor fiscale, împreună cu planul întocmit realizat în acest sens și cu testul creditorului privat prudent.
Cererea se va soluționa prin decizie de către organul fiscal în termen de 30 de zile de la depunere, acesta putând dispune următoarele soluții: 
-  aprobarea restructurării obligațiilor bugetare;
- înlesnirea la plată a obligațiilor bugetare principale, graficul de plată stabilit în planul de restructurare facând parte integrantă din decizia de înlesnire la plată;
- amânarea la plată a dobânzilor, penalităților și a tuturor accesoriilor datorate de debitor aferente obligațiilor bugetare principale care constituie obiect al restructurării la plată, cu excepția obligațiilor accesorii aferente obligațiilor bugetare principale reprezentând ajutor de stat de recuperat.;
- amânarea la plată a obligațiilor bugetare principale propuse a fi anulate;
- respingerea cererii de restructurare și reeșalonarea obligațiilor conform prevederilor Codului de Procedură Fiscală, constatând că sunt îndeplinite condițiile legale în acest sens;
- respingerea cererii de restructurare în ipoteza în care debitorul nu îndeplinește cerințele legale.
Principalul beneficiu al procedurii de restructurare a obligațiilor bugetare este reprezentat de faptul că de la data depunerii notificării de restructurare, executarea silită a obligațiilor ce fac obiectul acesteia cât și a unora dintre obligațiile regăsite la art.9 din O.G.nr.6/2019 se suspendă până la emiterea deciziei de respingere sau până la îndeplinirea termenului prevăzut de art. 22 din actul normativ citat.
De menționat și că în ipoteza în care debitorul nu își îndeplinește obligațiile fiscale în termen de 90 de zile de la data comunicării deciziei de respingere a cererii de restructurare datorită neîndeplinirii condițiilor legale sau datorită eșuării planului sau în situația în care debitorul nu depune cerere de restructurare în termen de 6 luni de la data intrării în vigoare a O.G.nr.6/2019, organul fiscal are obligația să solicite deschiderea procedurii insolvenței.
În situația în care măsurile de restructurare stabilite de organul fiscal se realizează, dobânzile, penalitățile și toate accesoriile datorate de debitor, amânate la plată, precum și obligațiile bugetare principale amânate la plată se anulează prin decizie, care se comunică debitorului odată cu decizia de finalizare a planului de restructurare.
A doua facilitate prevăzută de O.G.nr.6/2019 este reprezentată de anularea accesoriilor unor creanțe bugetare aplicabilă persoanelor fizice și juridice, dar și entităților fără personalitate juridică și unităților administrativ teritoriale și subdiviziunilor acestora, indiferent de cuantumul obligațiilor bugetare restante la data de  31.12.2018.
În scopul obținerii facilității menționate, debitorii interesați formulează o notificare către organul fiscal prin care îi aduc la cunoștință acestuia că intenționează să beneficieze de anularea accesoriilor obligațiilor bugetare.
Notificarea menționată trebuie depusă până la data de 15.12.2019, în același termen trebuind depusă și cererea de anulare a accesoriilor.
Urmare a demersului debitorului, după ce efectuează verificările necesare, organul fiscal emite o decizie de amânare a plății accesoriilor, valabilă până la data emiterii deciziei de anulare a accesoriilor sau până la data de 15.12.2019, termen până la care debitorul trebuie  să depună cererea de anulare a accesoriilor.
De la data emiterii deciziei de amânare la plată a accesoriilor se suspendă executarea silită a obligațiilor amânate la plată, măsură ce își va produce efectele până la data emiterii deciziei de anulare a accesoriilor sau până la data de 15.12.2019.
Cererea de anulare a accesoriilor depusă de către debitor se va soluționa prin decizie de către organul fiscal în sensul admiterii sau respingerii solicitării formulate.
În situația în care debitorii care au solicitat anularea accesoriilor beneficiază și de eșalonare de plată, aceștia pot beneficia concomitent și de menținerea eșalonării dar și de anularea accesoriilor.
În ipoteza în care aceeași categorie de debitori a formulat cerere de anulare a accesoriilor, însă eșalonarea la plată a obligațiilor principale s-a finalizat până la data de 15.12.2019, accesoriile incluse în ratele de eșalonare cu termene de plată după data intrării în vigoare a O.G. nr.6/2019, achitate odată cu plata ratei de eșalonare se restituie.
În cazul accesoriilor la obligațiile bugetelor locale, aplicarea prevederilor O.G. nr.6/2019 se va realiza de către unitățile administrativ teritoriale sau de către subunitățile acestora.
De menționat și că anularea accesoriilor presupune îndeplinirea anumitor condiții obligatorii de la caz la caz, respectiv, în situația în care acestea sunt aferente obligațiilor bugetare restante la data de 31 decembrie 2018, aferente obligațiilor bugetare declarate suplimentar de debitori prin declarație rectificativă, aferente obligațiilor bugetare cu termene de plată până la data de 31 decembrie 2018 și stinse până la această dată și aferente obligațiilor bugetare cu termene de plată până la data de 31 decembrie 2018 individualizate în decizii de impunere.
Astfel, în prima ipoteză, anularea este condiționată de îndeplinirea cumulativă a următoarelor cerințe:
a) toate obligațiile bugetare principale restante la 31 decembrie 2018 inclusiv, administrate de organul fiscal central, se sting prin orice modalitate prevăzută de lege până la data de 15 decembrie 2019 inclusiv;
b) sunt stinse prin orice modalitate prevăzută de lege toate obligațiile bugetare principale și accesorii administrate de organul fiscal central cu termene de plată cuprinse între data de 1 ianuarie 2019 și 15 decembrie 2019 inclusiv până la data depunerii cererii de anulare a accesoriilor;
c) debitorul să aibă depuse toate declarațiile fiscale, potrivit vectorului fiscal, până la data depunerii cererii de anulare a accesoriilor.
d) debitorul depune cererea de anulare a accesoriilor după îndeplinirea în mod corespunzător a condițiilor prevăzute mai sus, dar nu mai târziu de 15 decembrie 2019 inclusiv, sub sancțiunea decăderii.
În cea de-a doua situație, condițiile cumulative pentru aplicarea măsurii anulării sunt următoarele:
a) declarația rectificativă este depusă începând cu data de 1 ianuarie 2019 până la data de 15 decembrie 2019 inclusiv;
b) toate obligațiile bugetare principale individualizate în declarația rectificativă se sting prin orice modalitate prevăzută de lege până la 15 decembrie 2019 inclusiv;
c) sunt îndeplinite, în mod corespunzător, condițiile prevăzute la art. 24 lit. b)-d) din O.G. nr.6/2019, menționate la aliniatul anterior.
La cea de a treia categorie de obligații, măsura anulării se va aplica dacă sunt onorate aceleași cerințe regăsite la art. 24 lit. b)-d) din O.G. nr.6/2019, iar la cea din urmă în situația îndeplinirii următoarelor condiții:
a) toate diferențele de obligații bugetare principale individualizate în decizia de impunere sunt stinse prin orice modalitate prevăzută de lege până la termenul de plată prevăzut la art. 156 alin. (1) din Codul de procedură fiscală;
b) cererea de anulare a accesoriilor se depune în termen de 90 de zile de la comunicarea deciziei de impunere, sub sancțiunea decăderii.
Constatăm așadar că facilitatea anulării accesoriilor la obligațiile fiscale, este posibilă numai în situația îndeplinirii cerințelor și cu respectarea obligațiilor enunțate mai sus.
Acestea fiind zise, reținem că atât procedura restructurării obligațiilor bugetare cât și procedura anulării accesoriilor la obligațiile bugetare constituie niște mijloace legale prin care contribuabilii debitori care se confruntă cu dificultăți financiare pot obține o reeșalonare sau o reducere consistentă a obligației fiscale datorare sau a accesoriilor aferente acesteia.
Cu toate acestea, analizând cele două proceduri instituite de O.G. nr.6/2019, constatăm că aceasta comportă anumite neregularități care pun sub semnul întrebării însăși constituționalitatea sa și care nu pot fi trecute cu vederea:
Astfel, din studiul actului normativ menționat reținem că dacă posibilitatea anulării accesoriilor se poate aplica oricărui contribuabil indiferent de cuantumul sumei datorate, posibilitatea aplicării restructurării obligațiilor bugetare este condiționată de un cuantum al acestora egal cu sau de peste un milion de lei.
S-a putea aprecia că stabilirea valorii pragului de un milion de lei sau mai mult a fost justificată de faptul că debitorii titulari ai unor astfel de obligații fiscale dețin riscul cel mai ridicat de a nu-și mai putea îndeplini aceste obligații, cu consecința imposibilității statului de a mai recupera sumele datorate.
Cu toate acestea, condiția impusă de legiuitor este de natură să restrângă drastic sfera de incidență a restructurării bugetare, măsura urmând a fi aplicată unei categorii restrânse de debitori, respectiv aceia care au o datorie egală sau de peste un milion de lei.
Referitor la acest aspect, menționăm că în expunerea de motive la O.G.nr.6/2019, legiuitorul a stabilit că la data de 31.12.2018 au fost identificate 2634 de persoane juridice cu datorii fiscale de un milion de lei sau mai mari și care îndeplinesc cerințele pentru a intra în insolvență, ceea ce implică un impact relativ scăzut al măsurii în speță asupra bugetului de stat.
Din perspectiva cuantumului stabilit de legiuitor, constatăm că practic acesta are un caracter prohibitiv, numărul debitorilor cu o cifră de afaceri care să conducă la existența unor obligații fiscale de peste un milion de lei fiind extrem de limitat și adresat unor contribuabili al căror capital ar permite redresarea financiară și în alte condiții.
Totodată, constatăm și că prin reglementarea unui plafon minim al cuantumului obligațiilor de un milion de lei care să permită accesul la procedură, legiuitorul a exclus practic cea mai mare categorie a contribuabililor, respectiv cei mici și mijlocii, persoane care nu vor putea beneficia de vreo restructurare prin prisma O.G.nr.6/2019 ci doar de procedura anulării accesoriilor prevăzută actul normativ menționat sau de măsurile de eșalonare/amânare reglementate de art. 186 și urm din Codul de Procedură Fiscală.
Astfel din această perspectivă, ultima categorie de contribuabili apare ca vădit discriminată față de cea dintâi, situație care pune în discuție încălcarea prevederilor art. 16 din Constituție care consacră egalitatea în drepturi în fața legii și a autorităților publice, "fără privilegii și discriminări".
În altă ordine de idei, existența unei obligații fiscale în cuantum de un milion de lei se constituie  într-un privilegiu care îi permite debitorului să formuleze o cerere de restructurare a datoriilor, privilegiu de care debitorul cu un debit de o valoare inferioară este lipsit, ajungându-se chiar în situația în care cel care posibil a manifestat lipsă de diligență și a acumulat debite de o valoare mai mare este ajutat iar debitorul mai diligent, care a acumulat debite scăzute este lipsit de anumite facilități
În concluzie, reținem că o condiționare a accesului la procedură de un criteriu financiar, precum cel al deținerii unei datorii de un cuantum minim constituie un demers posibil neconstituțional, impunându-se ca legiuitorul să remedieze acest aspect, prin modificarea cerințelor ce trebuie îndeplinite în vederea aplicării procedurii de restructurare a obligațiilor fiscale.
https://www.juridice.ro/658840/restructurarea-si-anularea-datoriilor-fiscale-si-a-accesoriilor-acestora.html




vineri, 16 august 2019

Modificări la Legea nr. 165/2013


Prin Legea nr. 111/2019 au fost modificate dispozițiile art. 35 din Legea nr. 165/2013, prevederi ce vizau competența teritorială a instanțelor îndreptățite să soluționeze cererile de chemare în judecată având ca obiect contestarea deciziilor de compensare sau refuzul emiterii acestora de către Comisia Națională pentru Compensarea Imobilelor. 
Astfel, dacă prevederile textului de lege în varianta inițială stabileau că instanța competentă să soluționeze astfel de cereri este secția civilă a tribunalului unde se află sediul entității abilitate de lege, respectiv al Comisiei Naționale pentru Compensarea Imobilelor, modificările aduse articolului 35 statuează că astfel de acțiuni în justiție sunt în competența secției civile a tribunalului de la sediul imobilului. 
Modificările menționate prezintă interes sporit pentru titularii dosarelor de despăgubire care doresc să promoveze cereri de chemare în judecată în vederea contestării deciziilor de compensare sau a obligării Comisiei Naționale pentru Compensarea Imobilelor la emiterea acestora și care se vor adresa instanțelor de la sediul imobilelor ce constituie obiectul notificării. 

Clauzele abuzive din convențiile de credit și restituirea prestațiilor percepute în baza acestora

Cel puțin în materia convențiilor de credit bancar, este acceptat în unanimitate că principala rațiune a promovării unei acțiuni în justiție cu obiectul constatare clauze abuzive este reprezentată de posibilitatea obligării profesionistului la restituirea către consumator a sumelor de bani percepute în baza clauzelor menționate.
Astfel, o dată ce la nivelul instanțelor de judecată a fost aprofundată materia clauzelor abuzive, practica acestora a fost majoritară în sensul repunerii părților în situația anterioară, respectiv a obligării profesioniștilor la restituirea către consumator a prestațiilor percepute în baza clauzelor declarate abuzive.
Pornind de la premiza că demersul de constatare a caracterului abuziv al clauzelor contractuale constituie o veritabilă anulare a acestora și că urmarea constatării nulității absolute este repunerea părților în situația anterioară operării clauzelor respective, efectul restitutoriu al măsurii menționate apare ca indiscutabil, fără a prezenta discuții suplimentare, cel puțin la o primă analiză.
Cu toate acestea, după cum vom vedea pe parcursul prezentei, jurisprudența relativ recentă a Înaltei Curți de Casație și Justiție a creat premisele constituirii unei noi abordări la nivel jurisprudențial, în sensul că măsura constatării caracterului abuziv al unor clauze contractuale operează exclusiv pentru viitor, neproducând niciun efect asupra prestațiilor deja executate.

1. Reglementarea juridică în domeniu
În materia protecției drepturilor consumatorilor, România a transpus Directiva nr. 93/13/CEE privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, prin Legea nr. 193/2000, act normativ în conformitate cu care la nivel național, s-a cristalizat deja o practică relevantă în sensul constatării caracterului abuziv și anulării diverselor clauze contractuale din convențiile de credit. 
Concret, dn perspectiva formulării unei acțiuni în vederea constatării caracterului abuziv al unor clauze contractuale, interes prezintă dispozițiile art. 6, art. 12 al.(4) și art. 14 din Legea nr. 193/2000, texte legale care statuează: 
“Clauzele abuzive cuprinse in contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula in continuare, cu acordul consumatorului, numai daca dupa eliminarea acestora mai poate continua.” 
„ (4) Dispozitiile alin. (1)-(3) nu aduc atingere dreptului consumatorului caruia i se opune un contract de adeziune ce contine clauze abuzive de a invoca nulitatea clauzei pe cale de actiune ori pe cale de exceptie, in conditiile legii.” 
„Consumatorii prejudiciati prin contracte incheiate cu incalcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecatoresti in conformitate cu prevederile Codului civil si ale Codului de procedura civila. ” 
Totodată, preluând cele statuate de art. 3 din Directiva nr. 93/13/CEE, prevederile art. 4 din Legea nr. 193/2000 definesc noțiunea de clauză abuzivă ca o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul, care creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților în detrimentul consumatorului și care este contrară cerințelor de bună credință. 
Astfel, în materia clauzelor abuzive, Legea nr. 193/2000 constituie actul normativ de importanță majoră care reglementează principiile de bază operabile în domeniu, alături de criteriile de apreciere a unor clauze contractuale ca fiind abuzive. 
Mergând mai departe cu analiza conceptului în sine, reținem că în domeniul convențiilor de credit bancar, reglementarea expusă mai sus se completează și cu O.G. nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor și cu alte acte normative de nișă, cum ar fi Legea nr. 190/1999 privind creditul ipotecar pentru investitii imobiliare sau  O.U.G. nr. 50/2010, text legal care a urmărit transpunerea în legislația internă a Directivei nr. 48/2008/CE privind contractele de credit pentru consumatori. 
Totodată, în scopul protecției drepturilor consumatorilor de credite bancare, actele normative citate au introdus reguli clare în ceea ce privește modalitățile de calcul a dobânzii contractuale ( cum ar fi dispozițiile regăsite la art.14 lit.a) și b) din Legea nr.190/1999, art.9 ind.3 lit.g) din O.G. nr. 21/1992 și art. 37 din O.U.G. nr. 50/2010) sau referitoare la perceperea unor comisioane bancare ( precum prevederile art. 36 din O.U.G. nr.50/2010). 
Este de prisos să menționăm că în considerarea textelor legale citate, instanțele investite cu cereri în materia constatării caracterului abuziv al clauzelor contractuale din convențiile de credit au constatat neregularități majore în conținutul acestora, cu precădere în ceea ce privește prevederile care au reglementat dobânda contractuală și modalitatea de calcul a acesteia și cele care au reglementat diverse comisioane bancare calculate și percepute în mod abuziv. 
Reținând conținutul art. 12 al.(4) al Legii nr. 193/2000, constatăm fără posibilitate de tăgadă că în ceea ce privește sancțiunea aplicabilă clauzelor abuzive, aceasta este reprezentată de nulitatea absolută a prevederilor respective. 
Altfel spus, în soluționarea acțiunilor având ca obiect constatarea caracterului abuziv al unor clauze contractuale, instanțele de judecată au regăsit temeiul juridic al solicitării formulate chiar în dispozițiile actului normativ special, respectiv al Legii nr. 193/2000.
Însă dacă în ceea ce privește capetele de cerere principale,  vizând constatarea caracterului abuziv al clauzelor, reglementarea a fost suficient de clară, în ceea ce privește efectele acestei sancțiuni și întinderea acestora, în lipsa unor precizări în Legea nr. 193/2000, instanțele de judecată au fost nevoite să se raporteze la normele de drept comun.
Cum în Codul Civil de la 1864[1], aplicabil până în anul 2011, efectele nulității actului juridic nu erau reglementate în mod expres, s-a reținut că în materia cererilor în justiție având ca obiect clauzele abuzive, solicitarea de restituire a prestațiilor percepute de către bancă în baza clauzelor abuzive este întemeiată pe dispozițiile art. 994 și urm. C.C. 1864, prevederi care reglementează plata bunului nedatorat sau chiar pe cele ale art. 992 ale aceluiași act normativ, care vizează îmbogățirea fără just temei. 
Ulterior intrării în vigoare a noului Cod Civil, (Legea nr. 287/2009), instituția nulității contractului și efectele acesteia au primit o reglementare specifică, regăsită în conținutul art. 1247 din actul normativ menționat, în conformitate cu care convenția încheiată cu încălcarea unei dispoziții legale instituite pentru ocrotirea unui interes general este nulă. 
Reținem însă că în ipoteza în care marea majoritate a convențiilor de credit ce conțin clauze abuzive au fost încheiate în perioada 2006- 2011/2012, o eventuală nulitate a clauzelor acestora și efectele acestei nulități vor intra sub incidența normelor de drept comun regăsite în Codul Civil de la 1864, noua reglementare regăsită la art. 1247 din noul Cod Civil fiind aplicabilă contractelor încheiate începând cu anul 2011. 
Acestea fiind zise, în legislația internă, actele normative menționate mai sus au pus la dispoziție instanțelor de judecată instrumentele legale care să aducă, pe de o parte, sancționarea profesioniștilor care practică în contractele semnate cu consumatorii clauze abuzive și pe de altă parte, un anumit grad de protecție a consumatorilor în fața entităților care utilizează clauze abuzive. 

2. Jurisprudența în materie
În România, începând cu anii 2010-2011, în contextul în care instituțiile bancare au inițiat furnizarea unor servicii de creditare pe baza unor convenții de credit cu conținut prestabilit și de-a dreptul inform, legislația expusă mai sus a creat premizele unui aflux al acțiunilor în justiție având ca obiect constatarea caracterului abuziv al anumitor clauze din convențiile de credit, cu consecința restituirii către consumator a prestațiilor percepute de către bancă în baza clauzelor abuzive. 
Este evident că în domeniul respectiv, pe măsură ce instanțele de judecată au aprofundat prevederile Directivelor nr. 93/13/CEE și 48/2008/CE și legislația internă, alături de jurisprudența Curții Europene de Justiție, s-a cristalizat o practică majoritară în sensul admiterii unor astfel de acțiuni și constatării caracterului abuziv al unui număr semnificativ de prevederi din convențiile de credit. 
În acest context, întrucât un număr sporit de bănci aflate pe piața financiară au prevăzut în convențiile de credit o modalitate de calcul a dobânzilor contractuale stabilită pe baza unor parametri aleatori, cum ar fi “dobânda de referință a băncii”, „evoluția pieței financiare”, “gradul de îndatorare al împrumutatului”, alături de diverse comisioane care nu se regăsesc în legislația specifică și pentru care nu s-a oferit nicio contraprestație de către profesionist, instanțele de judecată au procedat la eliminarea prevederilor respective din conținutul convențiilor de credit. 
Astfel, prin Sentința nr. 12695/19.12.2017, pronunțată de Judecătoria Brașov într-un dosar având ca obiect acțiune în constatare clauze abuzive, s-a apreciat că modalitatea de calcul a dobânzii contractuale stabilită de bancă în convenția de credit este abuzivă, întrucât pârâta “nu a fost în măsură să indice criteriile în raport de care dobânda se modifică pe durata derulării contractului și, cu atât mai mult, nu s-a făcut dovada că aceste criterii ar reprezenta indici obiectivi, clari, verificabili prin raportare la clauzele convenite de părți.” 
S-a constatat de asemenea că: “ Din felul în care sunt redactate clauzele contractuale, nu se poate deduce, în mod clar şi inteligibil, care va fi evoluţia în timp a părţii a dobânzii pe care reclamanta trebuie să o plătească băncii, modul de redactare dând posibilitatea băncii să aprecieze, în mod unilateral, criteriile în funcţie de care va stabili această componentă a dobânzii, creându-se, astfel, un vădit dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor, în defavoarea consumatorilor.”  
În plus, s-a observat de către instanța de judecată că pârâta profesionistă nu a reușit să facă dovada existenței unei negocieri în ceea ce privește clauzele contractuale.
Cu referire la clauzele care au reglementat comisioanele bancare, respectiv comisionul de acordare și de administrare, instanța de judecată a stabilit în moc corect că nici acestea nu au fost negociate cu consumatorii, primul “neavând practic nicio legătură cu prestațiile caracteristice convențiilor de credit”, iar cel de-al doilea nefiind explicitat și descris în mod clar și inteligibil. 
Vis a vis de sancțiunea aplicabilă clauzelor declarate abuzive, reținând dispozițiile art. 6 din Legea nr. 193/2000, care statuează că, clauzele abuzive nu vor produce efecte juridice, s-a reținut că aceasta este reprezentată de nulitatea absolută. 
Aceasta, deoarece sintagma “nu vor produce efecte juridice” depășește limitele unei nulități relative, comportând valențele unei nulități absolute. 
Mai mult decât atât, în contextul în care clauza în speță este contrară normelor de bună credință și generează un vădit dezechilibru contractual în detrimentul consumatorului, s-a reținut că “autorul acesteia urmărește un scop ilicit”, ceea ce constituie un motiv de nulitate absolută. 
Tot cu referire la constatarea caracterului abuziv al clauzelor contractuale având ca obiect modalitatea de calcul a dobânzii contractuale, prin Decizia nr. 1001/2014, pronunțată tot într-un dosar având ca obiect acțiune în constatare clauze abuzive, Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit că în vederea respectării Legii nr. 193/2000, a Ordonanței de Guvern nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor și a Legii nr. 289/2004 privind regimul juridic al contractelor de credit, acesta din urmă trebuie să cuprindă “clauze clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora să nu fie nevoie de cunoştinţe de specialitate cu pregătire înaltă, sancţiunea constituind-o nulitatea prevăzută de art. 6 din Legea nr. 193/2000.” 
Totodată, s-a observat și că banca a interpretat clauza contractuală referitoare la dobândă numai în favoarea sa, în sensul că a modificat modalitatea de calcul a acesteia în funcţie de indicele Libor, dar nu cu consecința diminuării dobânzii atunci când indicele Libor a scăzut, ci doar atunci când au fost înregistrate creşteri ale indicelui respectiv, ceea ce constituie o conduită abuzivă. 
Concluzionând cele expuse, s-a reținut că în ceea ce privește clauzele în speță, sancțiunea este regăsită la art. 6 din Legea nr. 193/2000, respectiv nulitatea absolută. 
Același raționament a fost reținut și de către Tribunalul București prin Sentința Civilă nr. 19649/18.12.2012, rămasă definitivă prin Decizia Civilă nr. 175/05.03.2014, pronunțată de Curtea de Apel București, în care s-a statuat că prevederile referitoare la modificarea dobânzii în mod unilateral, clauzele referitoare la comisioanele de risc/de administrare şi alte comisioane, sunt abuzive pentru că s-a creat un dezechilibru contractual semnificativ prin prisma sumelor ce trebuie achitate, respectiv rambursate, că aceste clauze nu au făcut obiectul negocierii (fiind preformulate) şi că sunt contrare cerinţelor bunei-credinţe, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 193/2000. 
Privitor la solicitarea de rambursare către reclamanţi a sumelor plătite nedatorat în baza clauzelor nule, s-a stabilit că devine operabil principiul restituito in integrum, conform căruia tot ceea ce s-a executat în temeiul unui act juridic inexistent sau lovit de nulitate să fie restituit, aceasta decurgând din principiul retroactivităţii efectelor nulităţii. 
Astfel, întrucât sancțiunea aplicabilă în urma constatării caracterului abuziv al clauzelor contractuale este nulitatea absolută, efectul retroactiv al acesteia este reprezentat de punerea părţilor în situaţia în care aceste clauze nu ar fi existat în contract, adică implicit, de restituirea tuturor prestațiilor percepute în baza acestora. 
Prin prisma celor analizate mai sus, conchidem că raționamentele expuse constituie o interpretare justă și corectă a dispozițiilor legale din materia protecției drepturilor consumatorilor, din domeniul financiar bancar și din sfera normelor de drept comun. 
În pofida acestui aspect, la nivelul jurisprudenței naționale există și o serie de interpretări care au condus la respingerea cererilor în justiție având ca obiect constatarea caracterului abuziv al clauzelor contractuale și restituirea pretențiilor percepute în baza acestora, în ceea ce ne privește, prezentând interes ultima chestiune. 
Punctual, în soluționarea cererilor de chemare în judecată din materia clauzelor abuzive, există și un număr semnificativ de instanțe care, deși au constatat caracterul abuziv și au dispus anularea prevederilor respective, au respins capetele de cerere având ca obiect restituirea prestațiilor percepute în baza acestora. 
De la caz la caz, soluțiile în speță, din punctul nostru de vedere nelegale atât prin prisma legislației interne cât și în lumina art 6 al.(1) și art. 7 al.(1) și (2) din Directiva nr. 93/13/CEE, au fost fundamentate pe diverse considerente, printre care amintim: 
- într-o opinie,  s-a apreciat că obligarea băncii la restituirea sumelor de bani percepute în baza clauzelor anulate constituie o intervenție a instanței asupra convenției, situație inadmisibilă. În contextul în care în materia clauzelor abuzive, intervenția instanței de judecată este limitată la înlocuirea clauzei anulate cu o prevedere supletivă din dreptul național, o eventuală restituire a prestațiilor poate fi obținută exclusiv în urma negocierii părților. 
Acest curent de opinie s-a propagat la nivelul instanțelor de judecată ca urmare a pronunțării de către Înalta Curte de Casație și Justiție a Deciziei nr. 76/2017, prin care s-a reținut că Legea nr. 193/2000 nu prevede posibilitatea restituirii prestațiilor percepute în baza clauzelor abuzive, acest demers aparținând impreviziunii contractuale, instituție care produce alte efecte decât nulitatea. 
Acestea fiind zise, s-a apreciat de instanța de judecată că: “sancțiunea care intervine în situația constatării caracterului abuziv al clauzelor este una sui generis, respectiv încetarea producerii efectelor pentru viitor, fără a se pune în discuție prestațiile deja executate, astfel cum se întâmplă în cazul sancțiunii nulității.” 
- într-o abordare diferită, s-a considerat că “ aplicarea principiului restitutio in integrum în legătură cu sumele încasate cu titlu de dobândă” apare “la momentul pronunţării deciziei” (de anulare a clauzelor) „ca prematură, reclamanţii având posibilitatea formulării unei cereri cu acest obiect după modificarea clauzei privind cuantumul dobânzii.”( Decizia nr. 2123/2015, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție). 
Este evident că raționamentele prezentate sunt în totală contradicție atât cu prevederile Legii nr. 193/2000 dar și cu Directiva nr. 93/13/CEE și că acestea au condus la crearea unei jurisprudențe neuniforme și care a discriminat o întreagă categorie de consumatori, aflați într-o situație de-a dreptul ilogică, în care li s-au anulat prevederile contractuale dar nu le-au fost restituite prestațiile percepute în baza acestora.

3. Interpretarea Directivei nr. 93/13/CEE și  viziunea Curții Europene de Justiție
În contextul în care legislația internă lasă o marjă largă de interpretare, reținând și practica neunitară în domeniu cel puțin din ultimii doi ani, considerăm că dilema reprezentată de chestiunea efectelor nulității clauzelor contractuale abuzive și de întinderea acestora își găsește răspunsul în punctul 22 din Preambulul la Directiva nr. 93/13/CEE și în art. 6 al.1, respectiv art. 7 al.1 și 2 din același act normativ, texte legale care statuează:
“ .......statele membre ar trebui să se asigure că nu se includ clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii de către un vânzător sau furnizor și” [că] „în cazul în care, cu toate acestea, se includ astfel de clauze, acestea nu creează obligații pentru consumator, iar contractul continuă să creeze obligații pentru părți prin acele clauze, în cazul în care poate continua să existe fără dispozițiile abuzive.” 
“(1) Statele membre stabilesc că clauzele abuzive utilizate într-un contract încheiat cu un consumator de către un vânzător sau un furnizor, în conformitate cu legislația internă, nu creează obligații pentru consumator, iar contractul continuă să angajeze părțile prin aceste clauze, în cazul în care poate continua să existe fără clauzele abuzive.” 
“ (1) Statele membre se asigură că, în interesul consumatorilor și al concurenților, există mijloace adecvate și eficace pentru a preveni utilizarea în continuare a clauzelor abuzive în contractele încheiate cu consumatorii de către vânzători sau furnizori. 
(2) Mijloacele menționate la alineatul (1) cuprind dispozițiile în conformitate cu care persoanele sau organizațiile care au, în temeiul legislației interne, un interes legitim în protecția consumatorilor pot introduce o acțiune în justiție sau în fața organismelor administrative competente, în conformitate cu legislația internă în cauză, pentru a obține o decizie care să stabilească dacă clauzele contractuale elaborate pentru a fi utilizate în general sunt abuzive, astfel încât să poată aplica mijloace adecvate și eficiente pentru a preveni utilizarea acestor clauze în continuare.” 
Din analiza prevederilor enunțate mai sus, constatăm fără posibilitate de tăgadă că un efect implicit al constatării clauzelor ca abuzive este reprezentat de faptul că acestea nu vor genera nicio obligație în sarcina consumatorului. 
Altfel spus, în ipoteza în care instanța de judecată sesizată va constata caracterul abuziv al clauzelor contractuale, se va considera că acestea, practic, nu au existat niciodată. 
Astfel, după cum am mai arătat pe parcursul prezentei, conchidem că măsura constatării caracterului abuziv al clauzelor contractuale echivalează cu o constatare a nulității absolute a acestora, ipoteză confirmată de sintagma “nu creează obligații pentru consumator”, regăsită atât în conținutul prevederilor enumerate mai sus dar și a dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 193/2000. 
În aplicarea  Directivei nr. 93/13/CEE și a Legii nr. 193/2000, s-a apreciat de către Curtea Europeană de Justiție că sancțiunea nulității clauzelor contractuale deține cu precădere o funcție preventivă, cu finalitatea de a descuraja profesionistul să mai utilizeze astfel de clauze. 
Așadar, pe viitor profesionistul va ști că dacă va utiliza o clauză contractuală care nu respectă rigorile legii, aceasta va fi lipsită de efecte și în consecință, acesta “ va fi diligent să respecte toate cerințele legale” [2].
Cu alte cuvine, dacă anularea unei prevederi abuzive nu ar avea ca efect restituirea prestațiilor percepute în baza acestora, profesionistul care a utilizat astfel de clauze nu ar fi practic sancționat în niciun fel, fiind chiar încurajat să practice clauze de acest gen în alte contracte, situație inacceptabilă. 
Referitor la acest aspect, observăm că lipsirea de efecte a clauzei abuzive exclusiv pentru viitor este o sancțiune insuficientă pentru profesionistul care a utilizat o astfel de clauză, conferindu-i acestuia certitudinea că în ipoteza utilizării unor clauze abuzive, singura măsură punitivă pe care ar suferi-o ar fi doar înlăturarea consecințelor juridice ale acestora ulterior constatării caracterului abuziv, fără a fi considerate și prestațiile deja executate în baza clauzelor anulate. 
Or abordarea de mai sus creează din start un vădit dezechilibru între drepturile consumatorului și drepturile profesionistului, în detrimentul celui dintâi și în beneficiul celui din urmă. 
Prin prisma “întinderii” efectelor nulității clauzelor abuzive și mai ales a limitelor efectelor retroactivității acesteia, prevederile art. 6 al.(1) din Directiva nr. 93/13/CEE au fost interpretate de către Curtea Europeană de Justiție ca fiind contrare unei jurisprudențe naționale “care limitează în timp efectele restitutorii legate de constatarea pe cale judiciară a caracterului abuziv, în sensul articolului 3 alineatul (1) din această directivă, al unei clauze conținute într-un contract încheiat de un profesionist cu un consumator doar la sumele plătite în mod nejustificat în aplicarea unei astfel de clauze, ulterior pronunțării deciziei care a constatat pe cale judecătorească acest caracter abuziv.”[3]
Raportându-ne la raționamentul Curții Europene de Justiție, constatăm că aceasta reconfirmă practic principiul restitutio in integrum ca operabil și în materia clauzelor abuzive și, în opinia noastră, și în domeniul clauzelor abuzive din convențiile de credit bancar. 
Mai mult decât atât, în materia tuturor contractelor încheiate dintre profesioniști și consumatori, Curtea a apreciat că efectul restitutoriu al constatării caracterului abuziv nu poate fi limitat în timp. 
Dintr-o perspectivă diferită, s-a considerat că efectul restitutoriu al constatării caracterului abuziv al unei clauze contractuale, determinat practic de necesitatea restituirii unor prestații nedatorate, este strâns legat de efectul disuasiv conferit de prevederile art. 6 al.(1) și art. 7 al. (1) din directivă măsurii constatării caracterului abuziv al clauzelor contractuale. 
Efectul disuasiv al sancțiunii constatării caracterului abuziv al unei clauze contractuale, sau mai precis al anulării acesteia, este exprimat de ipoteza că persoana având calitatea de consumator nu ar fi încheiat convenția în speță, dacă ar fi cunoscut că aceasta cuprinde clauze abuzive. 
Or în eventualitatea în care efectul restitutoriu al constatării caracterului abuziv al clauzelor contractuale ar lipsi, această lipsă ar pune sub semnul întrebării și efectul disuasiv al acesteia[4], situație inacceptabilă, ținând cont de faptul că natura disuasivă a clauzei contractuale abuzive ține de însăși esența noțiunii menționate. 
În concluzie, din punctul nostru de vedere, aplicând raționamentul Curții Europene de Justiție expus mai sus și în materia contractelor de credit bancar, putem conchide, fără posibilitate de tăgadă, că sancțiunea constatării caracterului abuziv a unei clauze contractuale comportă un efect restitutoriu cu privire la prestațiile executate în baza acesteia, în limita termenului de prescripție și că orice altă abordare contravine celor statuate de instanța comunitară. 
Pentru aceste motive, reținem că opinia unor instanțe de judecată în sensul că o eventuală restituire a prestațiilor percepute în baza clauzelor abuzive poate fi obținută exclusiv în urma negocierii părților și că o dispoziție a instanței de judecată în acest sens ar constitui o intervenție inacceptabilă asupra convenției dintre părți constituie o abordare total incorectă și care nu trebui să se propage la nivelul practicii judecătorești interne. 
Este evident că efectul retroactiv și de repunere a părților în situația anterioară a anulării clauzelor abuzive este susținut și de faptul că în materia drepturilor consumatorilor, instituția constatării caracterului abuziv al clauzelor contractuale are atât funcția de protecție a consumatorilor împotriva unor diferite dezechilibre contractuale dar și de sancționare a profesionistului care utilizează astfel de clauze în contractele sale. 
Revenind la conținutul art. 6 și 7 din Directiva nr. 93/13/CEE, prin prisma celor expuse mai sus, reținem că efectul restitutoriu al constatării caracterului abuziv al clauzelor contractuale din convențiile de credit constituie în mod indiscutabil un “mijloc adecvat și eficient” prin care se realizează atât protecția drepturilor consumatorului cât și prevenția utilizării clauzelor abuzive în viitor. 
Prin prisma celor enunțate mai sus, conchidem că o interpretare corectă a dispozițiilor regăsite la punctul 22 din preambulul Directivei nr. 93/13/CEE și respectiv a art. 6 al.(1) și art. 7 al.(1) și (2) din același act normativ va determina atât constatarea caracterului abuziv al clauzelor contractuale de către instanța de judecată (bineînțeles atunci când sunt îndeplinite condițiile legale) dar și restituirea prestațiilor percepute de către profesionist în baza acestora, cu respectarea termenului de prescripție. 
Totodată, reținând aceleași considerente, constatăm că orice altă abordare, în sensul limitării efectelor nulității exclusiv pentru viitor este în totală contradicție atât cu textele legale menționate mai sus dar și cu normele de drept comun sau speciale enunțate la punctele anterioare, norme care consfințesc principii fundamentale de drept, cum ar fi sancționarea plății bunului nedatorat sau a îmbogățirii fără just temei, în ultimă instanță putând fi afectată însăși securitatea juridică și ordinea de drept. 


[1] Conform art. 230 lit.a) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a noului Cod Civil, Codul Civil din 1864 a fost abrogat la data intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind noul Cod Civil, respectiv în anul 2011;
[2] Cauza C‑472/10 Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság împotriva Invitel Távközlési Zrt;
[3] Hotărârea Curții în cauzele conexate C-154/15, C-307/15 și C-308/15, Gutiérrez Naranjo și alții;
[4] Hotărârea Curții în cauzele conexate C-154/15, C-307/15 și C-308/15, Gutiérrez Naranjo și alții, Ordonanța Curții în cauza C-483/16 Sziber.
https://www.juridice.ro/652622/clauzele-abuzive-din-conventiile-de-credit-si-restituirea-prestatiilor-percepute-in-baza-acestora.html