marți, 24 decembrie 2013

La Multi Ani 2014!!



luni, 16 decembrie 2013

Reglementarea procedurii informării asupra avantajelor medierii şi principalele sale nereguli interpretative

Intrată în vigoare în anul 2006, Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator a suferit de-a lungul timpului o serie de amânări şi modificări, producând efecte juridice depline de abia începând cu data de 01.08.2013.
Pe scurt, actul normativ susamintit introduce posibilitatea soluţionării unui număr mare de litigii pe calea medierii, procedură alternativă, definită de legiuitor ca "modalitate de solutionare a conflictelor pe cale amiabila, cu ajutorul unei terte persoane specializate in calitate de mediator, in conditii de neutralitate, impartialitate, confidentialitate si avand liberul consimtamant al partilor".
Din dorinţa de a implementa cât mai uşor şi cât mai rapid această instituţie, justificată empiric de necesitatea degrevării instanţelor de judecată de un aşa zis număr mare de dosare, alături de necesitatea alinierii legislaţiei naţionale la prevederile anumitor acte normative comunitare, în "componenţa" activităţii de mediere, astfel cum aceasta este reglementată de dispoziţiile Legii nr. 192/2006, legiuitorul introduce şi procedura "informării privind avantajele medierii".
Reglementată de art. 2 al.(1) şi respectiv art. 43 din Legea nr.192/2006, informarea privind avantajele medierii reprezintă o procedură distinctă, prealabilă, care precede medierea propriu zisă şi care, în lumina textelor legale citate mai sus, devine obligatorie, tot ca procedură prealabilă, pentru majoritatea cererilor de chemare în judecată, introduse ulterior datei de 01.08.2013. 
Obligativitatea parcurgerii procedurii privind informarea asupra avantajelor medierii a fost introdusă iniţial prin Legea nr. 115/2012, act modificator al Legii nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator şi programată pentru data de 1 octombrie 2012. Prin mai multe acte normative modificatoare această dată a fost prorogată până la momentul intrării în vigoare a noului Cod de Procedură Civilă.      
 Astfel, începând cu februarie 2013, procedura informării privind avantajele medierii devine obligatorie, fără însă să existe şi o sancţiune specifică pentru neefectuarea acesteia, cu excepţia amenzii prevăzute de art. 108 al.1 pct.1 lit. f) din vechiul Cod de Procedură Civilă, respectiv art. 187 al.1 pct.1 lit. f) din actualul Cod de Procedură Civilă.         
Sancţiunea inadmisibilităţii cererii de chemare în judecată în lipsa dovezii efectuării procedurii de informare fusese prevăzută de OUG nr. 90/2012, un alt act modificator al Legii nr. 192/2006, însă aplicarea acesteia a fost de asemenea amânată, iniţial până la intrarea în vigoare a noului Cod de Procedură Civilă şi ulterior până la data de 01.08.2013. 
Astfel, ulterior datei de mai sus, Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator începe să producă efecte juridice în integralitatea sa, îndeplinirea procedurii de informare privind avantajele medierii condiţionând sine die admisibilitatea cererii de chemare în judecată (într-un număr covârşitor de materii).
O dată ce această procedură a început să fie aplicată, identificăm şi apariţia primelor lipsuri sau ambiguităţi ale Legii nr. 192/2006.
În acest context, o primă întrebare vizează domeniul de aplicare al procedurii de informare privind avantajele medierii, sau mai pe scurt, care sunt litigiile în care acest demers este obligatoriu
Din simpla analiză a prevederilor Legii nr. 192/2006 constatăm că la acest moment informarea asupra avantajelor medierii este obligatorie pentru urmatoarele litigii:
"a) in domeniul protectiei consumatorilor, cand consumatorul invoca existenta unui prejudiciu, ca urmare a achizitionarii unui produs sau unui serviciu defectuos, a nerespectarii clauzelor contractuale ori garantiilor acordate, a existentei unor clauze abuzive cuprinse in contractele incheiate intre consumatori si operatorii economici ori a incalcarii altor drepturi prevezute in legislatia nationala sau a Uniunii Europene in domeniul protectiei consumatorilor;
b) in materia dreptului familiei, in situatiile prevazute la art. 64 ;
c) in domeniul litigiilor privind posesia, granituirea, stramutarea de hotare, precum si in orice alte litigii care privesc raporturile de vecinatate;
d) in domeniul raspunderii profesionale in care poate fi angajata raspunderea profesionala, respectiv cauzele de malpraxis, in masura in care prin legi speciale nu este prevazuta o alta procedura;
e) in litigiile de munca izvorate din incheierea, executarea si incetarea contractelor individuale de munca;
f) in litigiile civile a caror valoarea este sub 50.000 lei, cu exceptia litigiilor in care s-a pronuntat o hotarare executorie de deschidere a procedurii de insolventa, a actiunilor referitoare la registrul comertului si a cazurilor in care partile aleg sa recurga la procedura prevazuta la art. 1.013-1.024 sau la cea prevazuta la art. 1.025-1.032 din Legea nr. 134/2010, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare."(art. 60 ind1 din Legea nr. 192/2006).
Aşadar, legea exceptează în mod expres de la efectuarea procedurii informării acţiunile care au ca obiect ordonanţa de plată, cererile de valoare redusă şi litigiile civile a căror valoare este de peste 50 000 lei..
Totodată, din enumerarea prevăzută de art. 60 ind.1 din Legea nr. 192/2006, enumerare care este limitativă, ope legis, observăm că procedura de informare nu se aplică cererilor formulate în materia contenciosului administrativ şi fiscal, cererilor de ordonanţă preşedinţială şi contestaţiilor la executare.
Din această perspectivă, o situaţie specială este regăsită la categoria de litigii menţionată la lit. b) a art. 60 ind.1. Textul de lege amintit menţionează expres că procedura informării se aplică şi "in materia dreptului familiei, in situatiile prevazute la art. 64", adică în litigiile care au ca obiect neînţelegerile dintre soţi cu privire la continuarea casatoriei, partajul de bunuri comune, exercitiul drepturilor parintesti; stabilirea domiciliului copiilor; contributia parinţilor la intretinerea copiilor; orice alte neintelegeri care apar in raporturile dintre soti cu privire la drepturile de care ei pot dispune potrivit legii, fără a distinge dacă demersul este obligatoriu doar în acţiunile de fond sau şi în cererile de ordonanţă preşedinţială formulate în domeniul dreptului familiei.
Într-o interpretare logico gramaticală a formulării utilizate de legiuitor, şi reţinând însăşi esenţa instituiţiei ordonanţei preşedinţiale, reprezentată de " protejarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere", opinăm că în materia dreptului familiei, efectuarea procedurii informării asupra beneficiilor medierii este obligatorie doar în litigiile de fond. 
Cu toate acestea, pentru a înlătura orice dubiu cu privire la interpretarea şi aplicarea textului legal menţionat, considerăm că legiuitorul ar fi trebuit să facă o distincţie clară între litigiile din materia dreptului familiei care sunt acţiuni de fond şi cele care urmează calea ordonanţei preşedinţiale. 
Sperăm însă că instanţele de judecată vor aplica în mod corect prevederile Legii nr. 192/2006, şi că nu se va ajunge în situaţii în care parcurgerea procedurii informării va fi solicitată în litigii în care aceasta nu este obligatorie. 
O a doua chestiune de interes care vizează procedura informării cu privire la avantajele medierii se referă la persoana care are calitatea să realizeze acest demers.
Într-o primă reglementare, art. 2 din Legea nr. 192/2006 stipula, fără posibilitate de tăgadă, că activitatea de informare poate fi realizată exclusiv de către mediator.
Ulterior, prin modificările aduse de Legea nr. 214/2013, legiuitorul a stabilit că această procedură poate fi realizată şi de către "judecător, procuror, consilier juridic, avocat, notar, caz în care aceasta se atestă în scris".
Aşadar, la acest moment, procedura informării cu privire la avantajele medierii poate fi realizată de toţi profesioniştii amintiţi mai sus, în conformitate cu prevederile Legii nr. 192/2006.
Trebuie însă reamintit că dispoziţiile Legii nr. 192/2006 califică această procedură ca fiind o etapă prealabilă introducerii cererii de chemare în judecată, cu alte cuvinte, anterioară momentului în care cererea intră pe rolul instanţei de judecată. Reţinând acest aspect, constatăm că atribuţiile mediatorului (şi deci şi cele ale avocatului, consilierului juridic şi ale notarului) sunt clare şi se regăsesc în conţinutul Legii nr. 192/2006.
Nu putem spune acelaşi lucru în ceea ce priveşte rolul magistratului în desfăşurarea procedurii informării cu privire la avantajele medierii. Astfel, analizând prevederile actului normativ amintit, observăm că acesta conferă judecătorului sau procurorului atributul de a realiza procedura informării cu privire la avantajele medierii, lipsindu-i însă de instrumentele legale pentru a o îndeplini, care nu sunt reglementate nici de legea specială şi nici de normele procedural civile.
În concluzie, acest vid legislativ trebuie completat şi reglementat corespunzător într-un viitor apropiat.
O a treia problemă ce vizează aplicarea procedurii informării cu privire la avantajele medierii rezultă din interpretarea prevederilor art.2 al.1 ind. 2 şi 3 din Legea nr. 192/2006.
Stricto sensu, textul de lege amintit statuează:
"(1^2) Instanţa va respinge cererea de chemare în judecată ca inadmisibilă în caz de neîndeplinire de către reclamant a obligaţiei de a participa la şedinţa de informare privind medierea, anterior introducerii cererii de chemare în judecată, sau după declanşarea procesului până la termenul dat de instanţă în acest scop, pentru litigiile în materiile prevăzute de art. 60^1 alin. (1) lit. a) - f).
(1^3) Efectuarea procedurii de informare asupra avantajelor medierii poate fi realizată de către judecător, procuror, consilier juridic, avocat, notar, caz în care aceasta se atestă în scris."
Analizând textul de lege citat, care conferă prerogativa de a realiza procedura de informare asupra avantajelor medierii şi judecătorului sau procurorului şi care sancţionează neîndeplinirea acestei proceduri cu inadmisibilitatea cererii de chemare în judecată, se naşte următoarea întrebare: în contextul în care procedura de informare poate fi îndeplinită de însuşi judecătorul investit cu soluţionarea cererii de chemare în judecată, cât de inadmisibilă mai poate fi cererea de chemare în judecată în situaţia în care reclamantul nu a îndeplinit această procedură?.
În opinia noastră, conţinutul art.2 din Legea nr. 192/2006 poate da naştere la două interpretări, ceea ce determină incertitudinea magistratului investit cu soluţionarea cererii, cu consecinţa apariţiei unei practici judiciare contradictorii.
O primă interpretare ar fi aceea că, în situaţia în care dăm eficienţă prevederilor art.2 al.1ind.1 din lege, o cerere de chemare în judecată pentru care nu s-a făcut dovada parcurgerii procedurii prin certificatul sau prin procesul verbal emis de mediator (sau avocat, notar, consilier juridic) este inadmisibilă.
O a doua interpretare rezultă din coroborarea prevederilor art. 2 al. 1 ind. 2 şi 3 din lege, în conformitate cu care, am putea concluziona că, din moment ce procedura de informare poate fi realizată şi de judecător (care va acorda un termen în acest sens), o cerere de chemare în judecată introdusă în lipsa dovezii îndeplinirii procedurii de informare, este totuşi admisibilă.
Din această perspectivă, este interesat de urmărit atât care va fi interpretarea majoritară a instanţelor de judecată cât şi raţionamentele juridice care vor sta la baza soluţiilor pronunţate.
Cu toate acestea, cu scopul pronunţării unor sentinţe cât mai corecte, se impune ca şi acest aspect să fie clarificat de legiuitor într-un viitor cât mai apropiat.
Chestiunile abordate mai sus constituie doar o parte dintre deficienţele identificate în conţinutul Legii nr. 192/2006, probleme care pot produce efecte asupra justiţiabililor, cu consecinţa încălcării dreptului la un proces echitabil
Actul a intrat în vigoare cu efecte depline de abia la data de 01.08.2013, însă, pe măsura cristalizării unei practici la nivelul instanţelor de judecată, vor mai fi scoase la lumină şi alte ambiguităţi, curiozităţi sau chiar lipsuri ale Legii nr. 192/2006.
Pentru acest motiv, se impune reevaluarea conţinutului acesteia şi corelarea sa cu realitatea socio-juridică în care se doreşte a fi implementată.
publicata in http://www.juridice.ro/298199/reglementarea-procedurii-informarii-asupra-avantajelor-medierii-si-principalele-sale-nereguli-interpretative.html